一、基本案情

第15740333號“叫個鴨子及圖”商標（以下稱申請商標）由北京味美曲香餐飲管理有限公司（即本案申請人）于2014年11月19日提出注冊申請，指定使用在第43類“住所代理（旅館、供膳寄宿處）、烹飪設(shè)備出租”等服務(wù)上。后經(jīng)審查，以申請商標標識文字部分使用在指定服務(wù)項目上，直接表示了該服務(wù)的內(nèi)容等特點，并易造成不良社會影響，不得作為商標使用，違反了《商標法》第十條第一款第（八）項的規(guī)定為由駁回其注冊申請。2016年6月7日，申請人不服上述駁回決定，依法提出商標駁回復(fù)審。

二、決定結(jié)果

經(jīng)審理認為，申請商標“叫個鴨子及圖”用作商標格調(diào)不高，易產(chǎn)生不良社會影響，已構(gòu)成《商標法》第十條第一款第（八）項所指情形。申請人不服，向法院提起行政訴訟。北京知識產(chǎn)權(quán)法院一審判決維持原商標評審委員會駁回決定，北京市高級人民法院二審判決撤銷原商標評審委員會駁回決定。原商標評審委員會不服，向最高人民法院提出再審申請，最高人民法院于2018年12月24日作出（2018）最高法行再188號行政判決書，判決撤銷二審判決，維持一審判決。

三、典型意義

《商標法》第十條第一款第（八）項規(guī)定，有害于社會主義道德風(fēng)尚或者有其他不良影響的標志不得作為商標使用。商標標志有悖于一定時期社會公認的行為準則、價值觀念、道德標準的，屬于該規(guī)定所指有害于社會主義道德風(fēng)尚情形。判斷商標標志是否構(gòu)成上述情形，應(yīng)綜合考慮其文字組合、構(gòu)詞方式、應(yīng)用語境、使用商品、接觸人群等特點。

本案中，“鴨子”通常指一種家禽，但在一定語境中也有“提供色情服務(wù)的男性”之第二含義，社會公眾在接觸到“鴨子”一詞時是將其作為通常含義認知，還是作為第二種含義認知，與其前后語境和作為商標使用的具體情境密切相關(guān)。“叫個鴨子”使用“叫”為謂語動詞，使用“個”為量詞，與餐飲行業(yè)中訂餐時常用的謂語和量詞明顯不同，“叫個”+“鴨子”的特殊構(gòu)詞方式形成的語境容易使人將“鴨子”與前述第二種含義相聯(lián)系，對“叫個鴨子”整體產(chǎn)生“購買男性色情服務(wù)”的低俗聯(lián)想。此外，“叫個鴨子”品牌在營銷過程中使用的廣告宣傳用語、營銷戰(zhàn)術(shù)等具有“引人遐想”的暗示性，申請人還同時申請注冊了“滿足你對鴨子的一切幻想”、“招只雞來”商標，強化了這種低俗聯(lián)想。雖然訴爭商標整體組合中尚有鴨子的具象圖形，但是相比而言，文字的認讀、呼叫和傳播功能更強，更易產(chǎn)生社會影響，鴨子圖形并不能沖淡或者抵消“叫個鴨子”文字所產(chǎn)生的低俗暗示。

商標是附著在商品上進入公共領(lǐng)域的商業(yè)標志，除了承載企業(yè)商譽之外，還自覺或不自覺地負載著一定的價值傳揚和文化傳播功能。本案申請商標指定使用在“飯店”等服務(wù)上，其在公共領(lǐng)域中的實際接觸者和影響力范圍存在廣泛性和不確定性，商標所體現(xiàn)的文化格調(diào)和價值內(nèi)涵能夠通過其使用被廣泛傳播。申請人通過商標標志的低俗暗示打擦邊球，制造營銷噱頭，吸引公眾關(guān)注的行為本身也容易對公共秩序、營商文化、社會道德風(fēng)尚產(chǎn)生不良影響。因此，本案申請商標已構(gòu)成《商標法》第十條第一款第（八）項所指“有害于社會主義道德風(fēng)尚”的情形，應(yīng)不予審定并禁止使用。