隨著我國商標注冊申請量的逐年增長,同日申請的情況越來越多。我國《商標法》第三十一條規定:"兩個或者兩個以上的商標注冊申請人,在同一種商品或者類似商品上,以相同或者近似的商標申請注冊的,初步審定并公告申請在先的商標；同一天申請的,初步審定并公告使用在先的商標,駁回其他人的申請,不予公告。"由此可見,我國實行申請在先的商標保護原則,同時以使用在先原則為補充。

根據《商標法實施條例》第十九條的規定,同日申請人應及時提供商標注冊前在先使用證據,此乃申請人主動出擊、維護商標權利的關鍵環節。商標的生命在于使用,使用過程中必然產生大量證據,因此許多申請人認為只要對商標進行了使用,提供使用證據并非難事。但在審查實踐中,很多申請人因提供使用證據不合格而失去了主張權利的機會。那么遇到同日申請的情況,申請人應如何提供使用證據？本文將結合審查實踐中的常見問題進行解答。

筆者將同日申請使用證據的審查要點總結為4W+1H,即WHO、WHAT、WHEN、WHERE和HOW。申請人在提供使用證據時,不妨對照下列要點進行檢查,確保提供的證據有效。

WHO:證據中誰是商標使用的主體？

這個問題看似簡單:申請人提供的證據是在自己商業活動中產生的,怎么可能是別人的？但是,實踐中申請人在這個問題上折戟的例子屢見不鮮。

申請人與證據使用人應為法律意義上的同一人。實踐中,子公司的使用證據不能證明母公司對商標的使用,而分公司的使用證據則可直接視為總公司的使用。這是因為《公司法》規定子公司具有法人資格,與母公司為不同法人,而分公司不具有法人資格,僅為總公司的分支機構。母公司若要獲取證據的效力,需子公司委托母公司行使商標注冊申請的權利。同理,公司的法定代表人以自然人身份申請注冊商標,也不能直接視為公司對商標的使用證據。

另外,申請人若存在改制、變更名稱等情況,需提供工商部門或其他主管部門發放的《準予變更登記通知書》或其他文件,證明證據使用人與申請人為同一人。

WHAT:證據中商標使用在什么商品或服務項目上？

證據是否表明商標使用在指定的商品或服務項目上,是申請人容易忽視的另一問題。在實踐中,筆者發現服務商標提供的使用證據更容易忽視這一問題。

例如,藥店商標申請人指定商標使用在《類似商品和服務區分表》中3509類似群中"藥品零售或批發服務"上,提供了帶有申請商標的藥品包裝、藥品銷售合同、藥品宣傳廣告等資料,這雖能說明申請人對商標進行了使用,卻是使用在了第5類"人用藥"等商品上,并非在藥店上的有效使用。帶有申請商標的門店裝潢照片、藥店門頭制作合同、藥店宣傳廣告、含藥店字號的合同和發票等資料才能表明商標在指定服務上的使用。

同理,商標在服裝（2501類）上的使用不等同于在服裝制作（4010類）上的使用,在計算機程序（0901類）上的使用不等同于在計算機編程（4220類）上的使用,在眼鏡（0921類）上的使用不等同于在眼鏡行（4405類）上的使用。如此種種,申請人需注意辨別商品和服務間的區別,針對自己指定的商品或服務提供證據。

WHEN:證據能追溯到商標何時使用？

首先,所有證據都應證明商標是在提交注冊申請之前使用的,否則不能主張在先使用的權利。其次,在多個同日申請人均提供有效證據的情況下,提供的使用證據則只能以早取勝,這就要求申請人在商標使用之初就注意留存相關證據。實踐中,有的申請人聲稱自己使用商標的時間比對方早,但由于沒有妥善保管早期證據,致使提供的證據能追溯到的時間比對方晚。在這種情況下,申請人距離取得商標注冊證僅一步之遙,卻又失之交臂,令人遺憾。

WHERE:證據中商標使用地點是否為我國《商標法》效力所及之地？

所有知識產權都具有地域性特征,商標權也不例外。既然商標的主要功能在于使消費者區分商品與服務的來源,那么商標在境外的使用并不能使境內消費者將其與特定的商品服務提供者聯系在一起,不能視為有效使用。因此,申請人尤其是國外和我國港澳臺地區申請人,在提供商標使用證據時,請注意其使用地點一定要在我國《商標法》效力所及之地,即中國大陸地區。

HOW:證據的證明力如何？

判斷證據的證明力,主要是考慮其可信度、影響力等因素,需要對證據材料進行具體分析。在實踐中常考慮的問題有:證據中的商標是否位于明顯位置且用于識別商品來源,復印件是否經過公證,合同是否合法有效,廣告宣傳的覆蓋面和力度如何,參加展會的影響力怎樣等。

商標在使用過程中離不開市場主體對品牌的宣傳和維護,承載著使用人的商譽,若因提供不了有效在先使用證據而遭到駁回,就意味著前期的投入得不到有效回報。因此,在遇到同日申請的情況時,申請人應按照要求,積極準備并及時提交在先使用證據,捍衛自己的商標權。（作者：商標局審查八處楊聰玲，中國工商報，2015-07-13）